Nos termos do artigo 74, §§ 1º e 2º, da CLT, os empreendimentos que contam mais de vinte empregados são obrigados a manter controle de ponto, com o registro real da jornada praticada pelos trabalhadores.
A jurisprudência trabalhista, consagrada na Súmula 338 do TST, considera competir à empresa o dever processual de demonstrar, por meio de documentos, a jornada real do empregado, sob pena de arcar com os efeitos da presunção de veracidade dos horários indicados na petição inicial.
A legislação trabalhista preceitua que a notação da hora de entrada e de saída, (registro da jornada), pode ser realizada por meio de registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções expedidas pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, permitida a pré-assinalação do período de repouso. (§2º do artigo 74, da CLT).
Assim, no anseio de modernização o Decreto nº 10.854/2021 e a Portaria nº 671/2021 do MINISTRO DE ESTADO DO TRABALHO E PREVIDÊNCIA, esforça-se para trazer praticidade e celeridade, com a manutenção da segurança jurídica para os controles de jornada eletrônicos.
II – Legislação e regulamentação.
A regulamentação a que faz menção o §2º do artigo 74, da CLT, foi atualizada pelo Decreto nº 10.854/2021 e Portaria nº 671/2021, que espelha o anseio dos atores das relações de trabalho por modernização, praticidade e celeridade, sem perda da segurança jurídica nos controles de jornada.
Com a Portaria nº 671, de 8 de novembro de 2021, as Portaria nº 1.510/09 e 373/11 do MTE, que anteriormente eram usadas como referência de legislação sobre controle de ponto eletrônico e regulamentação dos Registros Eletrônicos de Ponto foram revogadas.
A nova regulamentação (Portaria nº 671, de 8 de novembro de 2021) traz três possibilidades sobre Sistemas de Registro Eletrônico de Ponto, a saber:
I – SREP convencional: composto pelo registrador eletrônico de ponto convencional – REP-C e pelo Programa de Tratamento de Registro de Ponto;
II – SREP alternativo: composto pelo registrador eletrônico de ponto alternativo – REP-A e pelo Programa de Tratamento de Registro de Ponto;
III – SREP via programa: composto pelo registrador eletrônico de ponto via programa – REP-P, pelos coletores de marcações, pelo armazenamento de registro de ponto e pelo Programa de Tratamento de Registro de Ponto.
Especificamos, um pouco, cada um deles:
REP-C – Registrador Eletrônico de Ponto Convencional – Equipamento tradicional que registra o ponto e imprime um comprovante, sendo no sistema de biometria ou crachá.
Equipamento que deve constar o número de fabricação do REP, sendo esse número exclusivo de cada equipamento e consistirá na junção sequencial do número de cadastro do fabricante no Ministério do Trabalho.
Única forma de registro que a Portaria específica que é necessário, ainda, a apresentação de certificação pelo INMETRO.
Somente os fabricantes de REP-C precisam homologar seus equipamentos junto ao Ministério do Trabalho (art. 92 da Portaria nº 671/2021).
As empresas que utilizam o sistema convencional de controle de ponto REP-C não necessitam mais realizar o cadastro no Ministério no sistema CAREP (Cadastro de Registro de Ponto Eletrônico), os procedimentos que envolvem o Sistema CAREP não existirão mais.
Contudo os empregadores permanecem com a obrigação de possuir Atestado Técnico e Termo de Responsabilidade emitido pelos fabricantes do REP-C (art. 89, § 4º da Portaria nº 671/2021).
Temos o que a Portaria diz sobre o REP-C, em seu Art. 76, estabelece os requisitos básicos que devem ser observados pelas empresas.
REP-A – Registrador Eletrônico de Ponto Alternativo – Conjunto de equipamentos e programas de computador que oferece um sistema alternativo para controle do registro eletrônico do ponto.
Esse tipo de sistema deve fazer o registro fielmente das marcações feitas pelos trabalhadores e não deve permitir alterações nos registros.
Outro ponto importante é que o REP-A não deve permitir a restrição de horários para a marcação do ponto, proporcionando assim maior transparência e controle da jornada de trabalho dos colaboradores.
Além disso, o REP-A também deve ser capaz de gerar o Arquivo Fonte de Dados (AFD) quando solicitado por um Auditor-Fiscal do Trabalho.
Temos o que a Portaria diz sobre o REP-A, em seu Art. 77, também estabelece os requisitos básicos que devem ser observados pelas empresas.
A Portaria nº 671/2021 não traz nenhuma obrigação em relação à homologação junto ao Ministério do trabalho e previdência, sendo a condição de validade para o REP-A é ser autorizado por convenção ou acordo coletivo, bem como a sua utilização é permitida apenas durante o seu período de vigência do instrumento coletivo de trabalho (art. 77 da Portaria nº 671/2021).
REP-P – Registrador Eletrônico de Ponto por Programa – Este possibilita aos empregadores disponibilizar registradores de ponto com a utilização das novas tecnologias, como a marcação de ponto mobile.
Este se traduz no sistema de registro eletrônico de ponto via programa; composto pelos coletores de marcações, pelo armazenamento de registro de ponto e Programa de Tratamento de Registro de Ponto.
O REP-P, possui requisitos técnicos definidos na Portaria nº 671/2021 (Anexo IX) e necessita de registro de programa de computador no Instituto Nacional da Propriedade Industrial – INPI. (art. 91 da Portaria nº 671/2021).
Eles podem ser usados em um servidor dedicado ou em nuvem com o objetivo de coletar marcações, armazenar registro de jornada de trabalho e para o tratamento de ponto.
O programa deve emitir o registro de ponto do trabalhador, seja de forma eletrônica ou impresso, para conferência.
Além disso, também deve emitir um Arquivo de Fonte de Dados (AFD), que deve ter certificado digital válido emitido por uma autoridade integrante da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil).
Temos o que a Portaria diz sobre o REP-P, em seu Art. 78, estabelece os requisitos básicos que devem ser observados pelas empresas.
Temos que a principal diferença entre o Registrador Eletrônico de Ponto por Programa – REP-P e do Registrador Eletrônico de Ponto Alternativo – REP-A é que o REP-A deve ser autorizado por convenção ou acordo coletivo. Essa autorização não é necessária para o REP-P, que possui requisitos técnicos definidos na Portaria nº 671 (Anexo IX) e necessita de registro de programa de computador no Instituto Nacional da Propriedade Industrial – INPI.
Para qualquer modelo utilizado (REP-C, REP-A ou REP-P) este deverá registrar corretamente as marcações efetuadas, não sendo permitida qualquer tipo de intervenção que venha a adulterar a jornada de trabalho.
Todos os tipos de sistema de registro eletrônico de ponto devem gerar o Arquivo Fonte de Dados, de acordo com o Anexo V da Portaria 671/2021.
Como regra geral os controles de jornadas devem ser válidos, idôneos e com anotação de horário variável de entrada e saída, para que tenham sua segurança jurídica garantidos.
Para todos os tipos de REP’s devem ser observadas os princípios e normas estabelecidos nos art. 31 e 32 do Decreto nº 10.854/2021.
Ainda, de acordo com a portaria, o empregador e as empresas envolvidas no tratamento dos dados devem observar as disposições da Lei nº 13.709, de 14 agosto de 2018 – Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais.
III – Conclusão
Temos que, as empresas podem desenvolver seu próprio REP-P – Registrador Eletrônico de Ponto por Programa ou REP-A – Registrador Eletrônico de Ponto Alternativo.
A regulamentação traz que o REP-A pode ser um programa (software), um dispositivo eletrônico ou a combinação de ambos.
O REP-A mostra uma liberdade maior na arquitetura do sistema, contudo, o REP-A deve constar do acordo ou convenção coletiva e deve respeitar os requisitos mínimos da Portaria nº 671/2021 no que couber.
O REP-P – Registrador Eletrônico de Ponto por Programa deve possuir registro de programa de computador no Instituto Nacional da Propriedade Industrial – INPI.
As adequações aos requisitos da Portaria nº 671/2021 do Ministério, possui um maior impacto quando da fiscalização pelo próprio Ministério ou Auditores Ficais.
Ocorrendo a não adequação as normas, as empresas estarão sujeitas as sansões e multas administrativos.
Para processos Judiciais Trabalhista, geralmente, a não verificação de apenas requisitos burocráticos, não tem o condão de gerar a invalidação da prova, desde que respeitado os requisitos mínimos, como:
– Programa ou dispositivo que permita a identificação de empregador e empregado;
– Possuir marcações de ponto que não possa ser alterada ou apagadas;
– Permitir a consulta da marcação efetuada pelo trabalhador;
– Não possuir mecanismo que permita marcações automáticas ou restrições às marcações.
– Possuir opção de justificativa a não marcação ou a ausência;
– Possibilitar, através da central de dados, a extração dos registros fiel das marcações realizadas pelo empregado e tratamento desses dados cuja finalidade é exatamente a correção de eventuais erros de registro, expedição de espelhos de pontos e a correlação com o pagamento de eventuais horas extras praticadas.
Para minimizar os riscos tanto no âmbito administrativo como judicial, a opção do REP-A com pactuação do acordo ou convenção coletiva, respeitando os requisitos mínimos da Portaria nº 671/2021 no que couber, mostra-se importante e essencial para a segurança jurídica da empresa.
Vale destacar que quando, em demandas judiciais, é identificado a possibilidade do controle, os julgados têm exigido a obrigatoriedade da prova dos registros, sob pena de presunção de veracidade na jornada indicada nas demandas judiciais.